Makale Sahibi: Avukat Baki OKAN

Yargılama Hukukumuzda Bilirkişilik Kurumu

UYGULAMA, SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Giriş
Bilirkişilik kurumu, hukuk, idari ve ceza yargılaması hukukumuzda önemli işleve sahip alanlarından biridir. Bilirkişilik, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun “Ehlüvukuf” başlığı altında 275 – 286 maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ceza Yargılaması açısından Ceza muhakemesi Kanununun 62-73. maddeleri arasında “Bilirkişi incelemesi” başlığı altındaki ikinci bölümde yer almaktadır. İdari Yargılama Hukukumuzda da İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bilirkişilik ile ilgili hükümlerine yollama yapıldığı görülmektedir.  İlgili yasalarda tanımı yapılamamakla birlikte; bir davada çözümü yargıç tarafından bilinmeyen uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde oy ve görüşüne başvurulan kişi/kişilere bilirkişi denilmektedir. Yargılama hukuku açısından bilirkişi, tanık gibi kişisel ve takdire dayalı kanıtlardandır.

Bilirkişi, görüşüne başvurulan konu (olay) yargıç tarafından bilinmeyen özel ve teknik bilgisine dayanarak inceleme yaparak vardığı sonuçları ve görüşünü mahkemeye bildirir.  Bu nedenle, bilirkişiye başvurulmasına gerek olup olmadığına yargıç karar verir. Bilirkişiye olayların aydınlatılması aşamasında başvurulur. Bilirkişi, haksız eyleme uğrayan kişinin yarasının durumu, bu yaranın eylemin sonucu olup olmadığı, yaranın hangi sürede iyileşebileceği, çalışma yeteneğinin yitirilip yitirilmediği gibi somut olgular hakkında görüş bildirir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. (HUMK m.275/2) Başka bir deyişle, hukuksal sorunun çözümlenmesi yargıcın görevidir. Kural olarak, hukuki bir sorun hakkında bilgi elde etmek amacıyla bilirkişiye başvurulamaz. Örneğin, bir eylemin haksız eylem oluşturup oluşturmadığı, suçun yasal unsurları yönünden oluşup oluşmadığı gibi hususlar bilirkişiye sorulamaz. Çünkü bu konuların yargıcın hukuk bilgisi ve birikimine dayanarak değerlendirilmesi gerekmektedir.  Ancak, uygulamada bu gibi hukuksal konularda da bilirkişiye başvurulduğu ve bunu Yargıtay’ında içtihatlarına yansıttığı bilinmektedir. Bu uygulama yasal olmadığı gibi birçok yönden de sakıncalıdır. Bu durum, bir yandan yargılama giderlerini artırmakta, öte yandan hüküm veren yargıcı tembelleştirmekte ve daha önemlisi hukuksal sorunun çözümünü doğrudan bilirkişiye bırakmakta ve kuşkusuz hatalı kararların ortaya çıkmasına sebep olmaktadır.

Özetle, yargılama hukukumuzun tüm alanları bakımından bilirkişilik kurumunun yeniden ele alınarak uygulamada karşılaşılan sorunların giderilmesi gerektiği ve bu konuda gecikmenin hak arayan kişilerin adalet duygusunu da zedelediği unutulmamalıdır.

Bilirkişi seçimi

Bilirkişi seçimi konusunu yargılamanın türüne göre belirlemek gerekir. Hukuk yargılaması yönünden bilirkişi davanın taraflarınca seçilir. Fakat tarafların bilirkişi seçimi konusunda anlaşmaları mümkün olmaz yasadaki deyimle ittifak edemedikleri halde ise bilirkişi yargıç tarafından seçilir. Bilirkişi sayısı kural olarak bir kişidir. Üçten fazla olamaz. Bu açıklamalarımız idari yargılama bakımından da geçerlidir.

Ceza yargılamasında ise, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Hukuk yargılamasından farklı olarak, bilirkişi atanması ve gerekçe gösterilerek sayısının birden çok olarak saptanması, tarafların anlaşmalarına bağlı değil, yargıç veya mahkemeye aittir.

Bilirkişiler, il adlî yargı adalet komisyonları tarafından her yıl düzenlenen bir listede yer alan gerçek veya tüzel kişiler arasından seçilirler. Cumhuriyet savcıları ve hâkimler, yalnız bulundukları il bakımından yapılmış listelerden değil, diğer illerde oluşturulmuş listelerden de bilirkişi seçebilirler. Bu listelerin düzenlenmesine veya listelerde yer verilenlerin çıkarılmalarına ilişkin esas ve usuller, yönetmelikte gösterilir. Atama kararında, gerekçesi de gösterilmek suretiyle, birinci fıkrada belirtilen listelere girmeyenler arasından da bilirkişi seçilebilir. Kanunların belirli konularda görevlendirdiği resmî bilirkişiler öncelikle atanırlar. Ancak kamu görevlileri, bağlı bulundukları kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak atanamazlar. Listelere kaydedilen bilirkişiler, il adlî yargı adalet komisyonu huzurunda “Görevimi adalete bağlı kalarak, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsızlıkla yerine getireceğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim.” sözlerini tekrarlayarak yemin ederler. Bu bilirkişilere görevlendirildikleri her işte yeniden yemin verilmez. (CMK m.64)

Medeni Yargılama Hukukunda, yargılama esas itibariyle tarafların iddia, delil ve def’ileri çerçevesinde yürütülür ve kendiliğinden araştırma ilkesi bir istisnadır. Buna karşılık idari yargılama usulünde hakim bütünüyle aktif bir konumda olup, uyuşmazlığın çözülmesinde gerekli her türlü araştırma ve incelemeyi talep olsun olmasın kendiliğinden yapar (İYUK m.20) ve dosyanın tamamlanması için gerekli usul işlemlerini bizzat yerine getirir. Görüldüğü gibi İdari Yargıda davanın yönetimi, tamamen mahkemeye verilmiştir. Re’sen araştırma yetkisinin en geniş görüldüğü alan ise Yargıcın gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermesi ve bunu yapacak bilirkişi seçimini re’sen belirlemesidir. (İYUK m.31) Danıştay’da “… Uyuşmazlığın çözümü için, özel ve teknik bilginin gerekli olup olmadığını, dolayısıyla da bilirkişiye başvurulup başvurulmayacağını hakim takdir eder” şeklinde bir sonuca karar vermiştir. Ancak Danıştay, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, İdare Mahkemelerini bilirkişiye başvurmasını zorunlu görmektedir. Örneğin bir kararında, “çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi incelemesi yapılması ve buna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile karar vermesini bir bozma nedeni görmüştür.

Öte yandan Danıştay alınan bilirkişi raporlarının bağlayıcılığı hususunda da, 2577 sayılı yasanın 31. maddesinin atıf yaptığı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 286. maddesinde yer alan bilirkişi raporunun hakimi bağlamayacağı hükmüne yollama yaparak, yargıcın bilirkişi raporunu serbestçe takdir ederek, bu raporun aksine de karar verebileceğini ve bunun da yargıcın kendisini bilirkişi yerine koyması anlamına gelmeyeceğini ifade etmektedir.

Özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği için, herkes bilirkişi olamaz ve bu nedenle herkes bilirkişiliği kabul etmeye zorlanamaz. O halde, özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir durum olup olmadığının nasıl ve kim tarafından belirleneceği üzerinde durmak gerekir. Bir davada özel ve teknik bilgiyi dolayısıyla bilirkişi incelemesini gerektiren bir durum olup olmadığını yargıç takdir eder ve karar verir. Kimi durumlarda ise, bilirkişiye başvurulması yasal bir zorunluluktur. Gerçekten, yasa, kimi durumlarda bilirkişiye başvurulması gerektiğini açıkça öngörmektedir. Örneğin; akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle kişinin kısıtlanması gerekip gerekmediğine yargıç ancak, resmi sağlık kurulu (bilirkişi) raporu üzerine karar verebilir. (TMK m.409/2) Keza belirtilen nedenlerle konulan kısıtlamanın kaldırılmasına da yargıç tarafından yine kısıtlama sebebinin ortadan kalkmış olduğunun bilirkişi (resmi sağlık kurulu) raporu ile belirlenmesi durumunda karar verilebilir. (TMK m.474)

Kamulaştırma Yasası’nın 11 ve 15. maddeleri, kamulaştırılan taşınmazın bedelinin saptanması için bilirkişi kurulu oluşturulmasını zorunlu kılmaktadır. Bu örneklerde olduğu gibi özel ve açık bir yasa hükmü ile bilirkişiye başvurmak zorunlu değilse, bu durumda yargıç, dava ile ilgili olarak kendisinin bilmediği yani, özel ve teknik bilginin gerekli olup olmadığını takdir edecektir. Özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir durum olduğu kanısına varırsa o konuda bilirkişiye başvuracaktır. (HUMK m.275 vd.) Sözgelimi; dava, trafik kazasından doğan bir tazminat davası ise, trafik kuralları özel ve teknik bilgiyi gerektiren özel bir uzmanlık alanı olduğundan,  yargıcın davanın taraflarına düşen kusurun saptanması ve ayrıca tazminatın belirlenmesi için uzman bilirkişiye başvurması gerekir. Kuşkusuz kusurun saptanması ve tazminatın hesaplanması ayrı ayrı uzmanlık dalı olduğundan yargıç her iki konu bakımından ayrı bilirkişi atayarak inceleme ve görüş isteyecektir. Seçilecek bilirkişinin mutlaka belli bir mesleğe mensup olmasına gerek yoktur. Ancak, kimi özel yasalarda zorunluluk varsa uyulur. Örneğin; Kamulaştırma Kanununun 15. maddesine göre, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğine bağlı ihtisas odalarının her biri tarafından, üyelerinin oturdukları yeri göz önünde bulundurarak her il için on beş ila yirmi beş, ayrıca il merkezleri için il, ilçeler için ilçe idare kurullarınca bu bölgelerde oturan ve mühendis veya mimar olan taşınmaz mal sahipleri arasından on beş bilirkişi her yıl Ocak ayının ilk haftasında seçilerek isim ve adreslerini bildiren listeler valiliklere verilir. Bilirkişi olarak görev yapacakların nitelikleri ve çalışma esasları, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliğinin görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığı ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığının birlikte hazırlayacakları bir yönetmelikle belirlenir.

Hukuk yargılamasında kural olarak bilirkişiliği kabul zorunluluğu yoktur. Ancak, seçilen bilirkişi hükümet/kamu otoritesi tarafından gösterilen resmi bilirkişilerden ise, bilirkişiliği kabule zorunludur. Adli Tıp Kurumu, TMMOB, ticaret odaları bu durumdadır.  Yine, görüşüne başvurulacak hususu bilmeksizin mesleğini yapması kabil olmayan ve alenen mesleğini yürüten kimseler de bilirkişiliği kabul zorundadırlar. (HUMK m.278) Fiilen çalışan doktor, avukat, mali müşavir gibi.

Bilirkişi incelemesi ve raporu

Bilirkişi seçimi yapıldıktan sonra bilirkişiden istenen bilgi ve görüşün neleri içerdiği ve kendisinden beklenen hususların tek tek belirlenmesi bunların bilirkişiye bildirilmesi gerekir. Bu soruları davanın tarafları yargıca iletirler. Bilirkişiye raporunu hazırlamak üzere bir süre belirleyerek sorular yargıç tarafından bilirkişiye verilir. Bilirkişi görüşüne başvurulan konular hakkında incelemeler ve gerekirse keşif yapar.  Keşif sırasında yargıcın bulunmasında zorunluk vardır. Bilirkişinin beyan ettiği oy ve görüş hemen tutanağa geçirilir. Bilirkişi birden fazla ise aralarında görüşürler. Görüşme sonucu bildirilen oy ve düşünceler tutanağa yazılır. İşin niteliğine göre bilirkişilerin oy ve görüşlerini yazılı olarak bildirmeleri gerekiyorsa, yargıç, raporun kaç nüsha olacağını ve verileceği süreyi belli eder. Bu süre işin niteliğine göre üç ayı geçemez. Raporun, tarafların ad ve soyadlarını, bilirkişinin çözümü ile görevlendirildiği hususları, inceleme konusu yapılan maddi vakıaları, gerekçeyi, sonucu, bilirkişiler arasında anlaşmazlık varsa bunun sebebini düzenlendiği günü ve bilirkişilerin imzalarını taşıması gerekir. Azınlıkta kalan bilirkişi ayrı bir rapor verebilir.

Bilirkişi raporu kesin kanıt niteliği taşımaz. Bilirkişinin oy ve görüşü yargıcı bağlamaz. (HUMK m. 286) Bilirkişilerin resmi sıfat taşımaları veya oybirliğiyle karar vermiş olmaları da durumu değiştirmez. Yargıç, bilirkişi raporlarındaki görüşleri kendi objektif bilgilerine dayanarak takdir etmelidir. Raporu doyurucu bulmayan yargıç yeniden aynı bilirkişiden rapor alabileceği gibi başka bir bilirkişi atayarak bilirkişi incelemesi yaptırabilir. Yargıcın bilirkişi raporundaki görüşe bağlı kalmadan karar vermesi durumunda bunun gerekçelerini de açıklaması yasal zorunluluktur. Bir görüşe göre ise, bu hükmün amacı, yargııcn uygun görmediği rapor karşısında yeniden bilirkişiden görüş almasına veya başka bilirkişinin görüşüne başvurmasına olanak sağlamaktır. Kanımızca bu son görüş yerinde değildir.

Uygulama ve sorunlar

a) Yukarıda açıkladığımız gibi, hukuksal konularda bilirkişi dinlenemeyeceği yolundaki yasa  hükmüne karşın; uygulamada iş yoğunluğu, belli hukuksal konuların uzmanlık gerektirdiği yada temyiz mahkemelerinin içtihatları gerekçe gösterilerek mahkemelerce yersiz bilirkişi incelemelerine başvurulmaktadır.

b) Bilirkişinin seçilmesi ve atanmasına ilişkin yargılama yasalarında öngörülen düzenlemelerden farklı olarak, uygulamada tarafların bilirkişi seçimi hususunda uzlaşıp uzlaşmadıklarına bakılmaksızın yargıç tarafından resen bilirkişi atanmaktadır. Bu atamalarda, genellikle çeşitli mesleklerden emekli olan kişilerin tercih edildiği görülmektedir. Bir meslekte deneyim kazanmış olmak elbette önemlidir. Ancak, “konunun uzmanı olmak” için tek başına geçerli ve yeterli bir unsur değildir. Örneğin, uygulamada çokça karşılaşıldığı gibi, “emekli banka müdürü, emekli Sayıştay denetçisi, emekli trafik  polisi, emekli hakim, emekli mahkeme başkatibi vs. gibi değişik meslekten emekli olmuş kişilerin sadece emeklilik sıfatı nedeniyle o mesleğin ya da konunun uzmanı oldukları ve bilirkişi olabilecekleri varsayımı kanımca temelden yanlış bir düşüncedir. Bu kişilerin meslek geçmişlerini, mesleki yeterliliklerini ve o mesleği yürütürken gösterdikleri başarı/başarısızlıklarını, alanlarında uzmanlık kazanıp kazanmadıklarını araştırmadan mahkemelerce uyuşmazlıkların çözümü aşamasında bilirkişi olarak atanmalarının doğru olmadığı düşüncesindeyim.

c) Yargıçların benzer davalarda genellikle temyiz mahkemelerinden onaylanmış davalardan tanıdıkları ve belirli kişileri bilirkişi olarak atadıkları görülmektedir. Bu durum aynı bilirkişilere gönderilen dosya sayısında birikime sebep olmakta, raporların zamanında hazırlanmasını engellemekte, bu da yargıda gecikmelere, kimi zaman da görevi savsaklamaya ve kötüye kullanmaya yol açmaktadır.

d) Hukuk mahkemelerince ve idarî yargıda görülen davalarda bilirkişilik yapacak kişilere ilişkin  bir resmî bilirkişi listesinin oluşturulmaması nedeniyle bilirkişilerin hangi usul ve esaslar çerçevesinde görevlendirileceği konusunda belirsizlik ve keyfilik yaşanmaktadır. Bilirkişi seçimi konusunda yeknesak ve objektif bir uygulamadan çok yargıç ve mahkeme kalemlerinin inisiyatifi söz konusudur. Bu nedenle, bilirkişiler işin uzmanı ve deneyimli kimseler arasından değil mahkeme yargıcı veya kalem personeli ile yakınlık/tanışıklığı bulunan ehliyetsiz kişiler arasından atanmaktadır.

e) Ceza mahkemelerinde görevlendirilmek üzere, il adlî yargı adalet komisyonlarınca her yıl için düzenlenen bilirkişi listeleri yeterince inceleme ve eleme yapılmaksızın biçimsel bir uygulamayla oluşturulmaktadır. Bunun sonucunda bilirkişiliğin gerektirdiği meslekî ehliyet ve deneyimden yoksun bulunan kişiler listede yer almaktadır.

f) Bilirkişilerin görevlerini yerine getirirken işledikleri suçlarla ilgili olarak bir sicil kaydı tutulması da önemli eksiklerden biridir. Çünkü bilirkişi, öncelikle yaptığı görev nedeniyle üstlendiği sorumluluğu taşıyabilecek karakter ve niteliklere sahip olmalıdır. Bu özellikleri taşımayan kişilerin hatta bilirkişilik görevini kötüye kullanmaktan yahut bilirkişiliğe engel oluşturacak diğer suçlardan yargılanan kişilerin bilirkişilik yapmalarının sakıncaları açıktır.

Çözüm önerileri

Bilirkişilik kurumu konusunda adalet sistemimizin başıboş bir görüntü verdiği bir gerçektir. Öncelikle, bilirkişiliğin ana ilkeleri ile etik kurallarının, hangi tür dava ve konularda bilirkişi incelemesine başvurulabileceğine ilişkin ölçütlerin belirlenmesi gereklidir. Bilirkişi listelerinin oluşturulması için farklı mesleklerden bilirkişilik yapmak isteyenlerin nitelik ve koşullarının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptanması,  bilirkişilerin disiplin yönünden sicillerinin izlenmesi ile herhangi bir suça karışmaları durumunda bilirkişilikten yasaklanmalarını da içeren yaptırımların uygulanmasına yönelik bir yasal düzenleme yapılması zorunludur.

Bilirkişinin atanmasına ilişkin sorunların ortadan kaldırılmasına yönelik olarak bilirkişi atamalarının oluşturulacak bir merkez tarafından yaptırılması, bu konuda yargıcın veya mahkeme kaleminin inisiyatif kullanmasının engellenmesi de bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

Başta ceza mahkemelerinde olmak üzere; özellikle ceza ve hukuk alanında uzmanlık mahkemeleri nezdinde gereksinime göre bankacılık, maliye ve mühendislik vb. uzmanlık alanlarında resmî bilirkişilik yapacak kamu görevlilerinin atanması ve çalıştırılması uygun olacaktır. AB uyum yasaları kapsamında aile mahkemeleri nezdinde çalışan psikolog ve sosyal hizmet uzmanları örneğinde olduğu gibi bu sayede bilirkişilik kurumunun tarafsızlık ve güvenilirliğinin daha kolay sağlanabileceği, kamu kurumlarında çalışan uzmanlardan da bu hususta yararlanılabileceği düşünülmektedir.

Değindiğimiz temel sorunlar ve çözüm önerilerinin bilirkişilik kurumunun saygınlığının sağlanması yanında özellikle son yıllarda yurttaş gözünde sarsılan adalete ve yargıya güvenin yeniden kurulması açısından da yararlı olacağı değerlendirilmektedir.

KAYNAKÇA:

  1. Hukuk Muhakemeleri Usulu – Prof.Dr. Baki Kuru
  2. Medeni Yargılama Hukuku Dersleri – Prof. Necip Bilge – Prof.Ergun Önen
  3. Türk İdari Yargı Sisteminde Resen Araştırma İlkesi – Doç. Dr. Zehreddin ASLAN
  4. Yargıtay ve Danıştay Kararları
  5. www.adalet.gov.tr
  6. www.idarehukuku.net
  7. www.mevzuat.gov.tr

Avukat Baki OKAN tarafından kaleme alınan “YARGILAMA HUKUKUMUZDA BİLİRKİŞİLİK KURUMU” başlıklı makalenin tüm hakları yazarına aittir. Bilirkişi.Net yazardan aldığı özel izinle bu makaleyi yayınlamaktadır. Bu makale 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasası kapsamında korunmaktadır.